法治之源

本书从《尚书》《周易》《淮南子》《墨子》《管子》《新唐书》等几十部国学经典中选取了若干篇文章,所选之文以法治为线索,涉及治国理念、刑事审判、育化人民等,形式多样、内容丰富。本书以弘扬和传承中华民族优秀传统文化的立场出发,帮助青少年认识、了解中国传统文化中的法治思想,亦可对研究法律史、文化史的人提供有益参考。

第一章
目录第一章法治源流文化典籍∷001一法,刑也∷001二象以典刑∷002三天讨有罪,五刑五用哉∷004四民体以为国,赏罚以为君∷007五分定,立禁,立官,立君∷009六立法为度量∷011七民争,则倍赏累罚∷013八制礼作教,立法设刑∷014001八君长刑政生∷017九立刑以明威∷018文化倾听∷020文化传递∷022文化感悟∷024第二章仁德礼法文化典籍∷025一道之以政∷025二听讼∷026三季康子问政∷027四善人为邦百年∷028五卫君待子而为政∷029六仲尼论为政宽猛∷030七徒法不能以自行∷033八法不能独立∷036九明礼义,起法正,重刑罚∷038十礼义生而制法度∷039十一圣王在上,分义行乎下∷040十二明德慎罚∷043十三法令者,治之具∷044十四先德教而后刑罚∷046002十五政之善者,无取于严刑∷048文化倾听∷050文化传递∷051文化感悟∷053第三章道法自然文化典籍∷054一为无为,则无不治∷054二大道废,有仁义∷055三见素抱朴∷056四大制不割∷057五法令滋彰,盗贼多有∷059六民不畏死,奈何以死惧之∷060七至德之世,其行填填,其视颠颠∷061八圣人不死,大盗不止∷064九绝圣弃知,大盗乃止∷066十故天下之大不足以赏罚∷068十五刑之辟,教之末也∷069十一形名赏罚,非知治之道∷072文化倾听∷074文化传递∷076文化感悟∷078003第四章君国重器文化典籍∷079一大司寇之职∷079二司刑掌五刑之法,以丽万民之罪∷083三正法直度∷084四君国之重器,莫重于令∷085五以法治国∷087六法度者,所以制天下而禁奸邪也∷089七刑者,所以禁邪也∷090八治国刑多而赏少∷093九国之所以治者三∷094十法者,国之权衡也∷096十一刑无等级∷098十二明主慎法制∷101十三法令者,民之命治之本也∷102十四以法治国∷105十五抱法处势则治∷107十六宪令著于官府,刑罚必于民心∷109十七慈母有败子而严家无格虏∷110十八治国有二柄∷112文化倾听∷115文化传递∷117文化感悟∷119004第五章盛世宽刑文化典籍∷120一有邦有土,告尔祥刑∷120二上刑适轻,下刑适重∷122三法正则民悫∷124四训道不纯而愚民陷∷126五用法务在宽简∷128六五覆奏∷130七不须从坐∷132八务在宽平∷133九惟须简约∷134十合于古帝王钦恤民命之意∷136十一敬慎庶狱∷137十二刑部不独人命大事∷139十三刑曹民命攸关,国典所系∷141文化倾听∷143文化传递∷145文化感悟∷148第六章限政顺天文化典籍∷149一助王宅天命,作新民∷149005二非汝封刑人杀人∷153三天相民,作配在下∷155四垂衣裳而天下治∷157五圣人南面而听天下∷158六威厉而不杀,刑错而不用,法省而不烦∷159七蘧伯玉为相∷161八以天为法∷162九圣君任法而不任智∷163十圣法之治∷165十一法者天子所与天下公共也∷166十二善治其国,爱养斯民∷168十三三代以上有法,三代以下无法∷169十四有治法而后有治人∷172十五虚静以慎守前王之法∷174十六法制禁令,非所以为治也∷175十七圣人贵措刑,不贵烦刑∷177文化倾听∷179文化传递∷180文化感悟∷182第七章心系小民文化典籍∷183一郑人铸刑书∷183006二五声?八辟?三刺∷187三司刺∷189四晏子谏景公∷190五景公问明王之教∷193六发宪出令,设以为赏罚以劝贤∷195七法令稍近古而便民∷197八贫富异刑而法不壹∷199九与其杀不辜,宁失不经∷202十笃教以导民,明辟以正刑∷205十一王者制法,民不迷不惑∷207十二知民之所苦而设之以禁∷211文化倾听∷212文化传递∷214文化感悟∷218第八章判词精选文化典籍∷219一索马不与,拒不开门判∷219二田中种树判∷221三盗瓜判∷223四邵守愚杀人案参语∷225五赎归弟财复宛转判∷229六受人隐寄财产自辄出卖∷231007七母子兄弟之讼当平心处断∷235八湮灭古迹判∷238九诬人为盗判∷242文化倾听∷244文化传递∷246文化感悟∷249008前言我国政府有一项非常重要的共识,那就是要“依法治国、依法执政,加强法治”。结合近年来的实际情况(比如贪腐严重、权力滥用等问题)来看,加强法治建设是当务之急,刻不容缓。
那么我们该走怎样的法治道路呢?这就需要我们冷静下来,认真考虑自己的法治传统,审视自己固有的法治资源。古代中国固然不是一个现代意义上的“法治”国家,但我们的传统文化中却存在大量“法”文化资源,挖掘、梳理、思考、利用这些资源,对我们今天的法治建设仍然具有启发和借鉴意义。
“法治”是我国古已有之的概念,但是古代的“法治”与近现代由西方引入的“法治”概念(RuleofLaw)并不完全相同。中国古代要说法治,也只是“君主法治”“帝制法治”“专制法003治”,或者说是“官僚法治”(参见李连贵《法治是什么》一书),而非民主法治。然而,这两种“法治”之间并非毫无联系,从贵族法治到君主法治、官僚法治,再到民主法治,正是我国必经的法治之路。要建设社会主义法治国家,很有必要回望来路,检视传统。
本书并不是法律类专业书籍,而是从弘扬和传承中华民族传统优秀文化的立场出发,帮助青少年朋友认识、了解中国传统文化中的法治思想。
全书共分八章,基本按照古代法治思想的流派和特征来划分。第一章“法治源流”,追根溯源,从传统典籍中寻找我国法律思想诞生的背景和缘由。法不是凭空产生的,它是随着人类社会的产生、发展而自然出现的,从源头探寻,有助于我们深入理解法的本意、立法的目的等问题。第二章“仁德礼法”,主要介绍儒家的法律思想。儒家是我国古代影响最大的思想学派,他们的法律思想内容丰富,影响深远,一直到今天都在社会生活中发挥作用,比如重视德治。第三章“道法自然”,介绍以老子、庄子为代表的道家学派的法律思想。他们既反对儒家的主张,也反对法家的主张,而坚持只有顺应自然、无为而治才能拯救社会人心。第四章“君国重器”,介绍法家的法律思想。在古代中国,治理国家一向是儒法并用,或者说是“外儒内法”,法家的“法治”思想与儒家的“礼治”思想一样具有巨大的影响力。第五章“盛世宽刑”,主要从古代文献中发掘我国法律思想中尊重生命,宽容仁爱的因素。古代中国在法律上,004除了严刑峻法,也有对生命的敬畏和宽待。第六章“限政顺天”,探寻古代中国的限政思想。虽说古代社会君权至上,但在一定程度上还是要受到限制和监督。第七章“心系小民”,揭示古代法律思想中关注普通百姓、弱势群体的方面,体现了人道主义精神。第八章“判词精选”,从古代的判词中选择有代表性的判词,具体展示古代官吏审案、判决的文字记录,从中窥探古人的法治观。
我们今天的法治观念与古人相比,已经有了本质的区别,我们追求的民主法治和古代的专制法治也大不相同,但在对待德治和法治的关系上,在正确认识刑罚的意义和局限上,在处理法律和人情的关系上,古代的法治历程、法律思想都是有反思和借鉴价值的,我们要“取其精华,弃其糟粕”。
法律文化也是传统文化中不可或缺的一部分,希望通过这本小书,使读者能对中国的传统法治思想产生兴趣。
005“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流第一章法治源流文化典籍一法,刑也【原文选读】法,刑①也。平之如水②,从水;廌,所以触不直者。
廌,解廌③,兽也,似山牛,一角。古者决讼,令触不直④。象形,从豸省。
(选自《说文解字?卷十?廌部》)注释:①刑:刑罚。
②平之如水:像水面一样平。
001“青青子衿”传统文化书系法治之源③解廌(zh?):传说中一种能判断疑难案件的神兽名。
④古者决讼,令触不直:传说古代遇到疑难案件时,就请出解廌,让它去顶撞不正直的人。
【文意疏通】法,刑狱的意思。像水一样平整,因此意旁为“水”。廌,顶触不正直的人的野兽。
廌,一种传说中的野兽,像山牛,只有一个角。相传,古代的人判案的时候,会让这种野兽去顶撞不正直或有罪的人。
这个字是象形,豸旁。
【义理揭示】从“法”的字源看,它已经含有“公平”和“惩罪”的内容了,这恰恰昭示了法治的真意——保障公平,惩治罪恶。
二象以典刑【原文选读】肇①十有二州,封②十有二山,浚川③。象以典刑④,流宥五刑⑤,鞭作官刑⑥,扑⑦作教刑,金⑧作赎刑。眚⑨灾肆赦,怙终贼刑⑩。钦哉,钦哉,惟刑之恤累哉!流共工于幽州,放驩兜于崇山,窜三苗累于三危,殛累鲧于羽山,四罪而天下咸服。
(选自《尚书?虞夏书?舜典》)002“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流注释:①肇:古代肇、兆通用,甲骨灼烧后所呈现的裂纹称兆,这里当域讲,引申为划分区域。
②封:封闭,这里指封土为坛。
③浚川:疏通河流。
④象以典刑:象,刻画。典刑,常用的刑罚,即五刑。
⑤流宥(y?u)五刑:流,流放。宥,宽恕。流宥,把罪轻的人流放以示宽大。五刑,墨、劓、剕、宫、大辟为五刑。
⑥鞭作官刑:为官者有过则加之鞭笞。
⑦扑:即槚楚,古代学校中的体罚工具。
⑧金:货币,钱。
⑨眚(shěng):过失。
⑩怙(h?)终贼刑:对有所依仗而终不悔改的人从严惩处。怙,依仗,凭借。
累恤:谨慎。
累三苗:古代南方民族,生活在今湖南、江西一带,后被舜征服,一部分迁居到三危,即今甘肃敦煌一带。
累殛(j?):杀死。
【文意疏通】舜划定十二州的疆界,在十二州的名山上封土为坛举行祭祀,又疏通了河道。舜又在器物上刻画五种常用刑罚的形状以警示世人。用流放的办法代替五刑,以示宽大。用鞭打之刑惩罚犯罪的庶人、官吏,用木条抽打惩罚不服教化的学生,用钱赎罪作为赎刑。因过失犯罪,可以赦免,有所依仗不知悔改的人,就要加重刑罚。谨慎啊,谨慎啊,刑罚要慎重啊!舜接着把共工流放到幽州,把驩兜驱赶到崇山,把三苗驱逐到三危,003“青青子衿”传统文化书系法治之源把鲧诛杀在羽山。这四个人受到了处罚,天下的人都心悦诚服。
【义理揭示】舜设立刑罚,可以视作“以法治国”的雏形,虽然失之简陋,但已经充分体现了法的价值与功能。惩治恶人,辅助教化,警戒世人,使天下人知恶向善,遵纪守法。法是治国的利器,是秩序、安定的保障。
三天讨有罪,五刑五用哉【原文选读】皋陶①曰:“宽而栗,柔而立,愿②而恭,乱③而敬,扰④而毅,直而温,简而廉,刚而塞⑤,强而义。彰厥有常,吉哉!日宣⑥三德,夙夜浚明有家⑦。日严祗⑧敬六德,亮采有邦⑨。翕受敷施⑩,九德咸事。俊乂累在官,百僚师师,百工累惟时,抚于五辰累,庶绩其凝累。无教逸欲有邦累,兢兢业业,一日二日万几累。
无旷累庶官,天工人其代之。天叙累有典累,敕我五典五惇哉!天秩有礼累,自我五礼有庸累哉!同寅协恭和衷哉累!天命有德,五服五章累哉!天讨有罪,五刑五用哉!政事懋累哉!懋哉!”(选自《尚书?虞夏书?皋陶谟》)注释:①皋陶(gāoy?o):舜的大臣,掌管刑法。
②愿:小心谨慎。
004“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流③乱:治,具有治理政务的才能。
④扰:驯服、柔顺,指能听取别人的意见。
⑤塞:充实。
⑥宣:施教。
⑦夙夜浚明有家:夙,早晨。浚,恭敬。明,努力。有家,泛指部落联盟上层人员所属的氏族。
⑧祗(zhī):敬。
⑨亮采有邦:亮,辅佐。有邦,各方诸侯,泛指部落首领。
⑩翕(xī)受敷施:翕,合。翕受,三德和六德并用。敷,普遍。
施,推行。
累俊乂(y?):俊,才德超过千人者。乂,才德超过百人者。泛指贤德之人。
累百工:指百官之下地位较低的士。
累抚于五辰:抚,循,顺从。五辰,金、木、水、火、土五星,泛指自然天象。
累庶绩其凝:庶,众。绩,功绩。凝,成功。
累无教逸欲有邦:逸,安逸。欲,私欲。邦,诸侯。
累一日二日万几:一日二日,即每日。几,事端、事务。
累旷:空。
累叙:顺应。
累典:常典,指君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友之间的伦次。
累天秩有礼:秩,与“叙”同,次,顺。礼,天子、诸侯、大夫、士、庶人之礼。
累庸:同“用”。
累同寅协恭和衷哉:寅,敬。同寅,君臣之间相互尊敬。协恭和衷,即同心同德。
累五服五章:五服,天子、诸侯、卿、大夫、士的五种礼服。章,显,五服以显等级。
005“青青子衿”传统文化书系法治之源累懋(m?o):勉励。
【文意疏通】皋陶说:“既宽宏大量又庄重威严,既性情柔和又坚定不移,既小心谨慎又严肃庄重,既处世精干又谨慎小心,即虚心纳谏又刚毅果敢,既正直耿直又态度温和,既着眼大局又注重小节,既刚直不阿又充实全面,既坚强勇敢又善良仗义。彰显以上九种尽善尽美的德行吧!天子每天都能在自己的一言一行中表现出三德,卿大夫就能够早晚恭敬努力地管理自己的封地。天子每天庄重恭敬地表现出六德,就可以让诸侯辅佐天子治理四方。如果能够把三德和六德结合在一起而施行,使具备九德的人能够得到任用,这样有才有德的人都处在官位。各位官员就会互相效法,他们都想处理好政务,而且顺从君王,这样,各种工作都会完成。治理国家的人不要贪图安逸和私欲,要兢兢业业,因为情况天天变化万端。不要任用不称职的官员,上天命定的工作,应当由君臣代替上天完成。上天规定了人与人之间的伦常秩序,告诫人们父义、母慈、兄友、弟恭、子孝的常法,使这五种关系深厚有序!上天规定了人们的尊卑等级,因此才有天下君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五礼的实行!君臣民众同心同德,团结一致吧!上天任命有德的人,规定了天子、诸侯、卿、大夫、士五种礼制来彰显他们!上天惩罚有罪的人,要用墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚!政务要努力啊!要努力啊!”【义理揭示】礼制和刑法,都是君主维持统治的重要手段。君权天授固006“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流然虚妄,但这也无形中限制了君主的权力,告诫他们君之上还有“天”的存在,君不过是在替天行道,因此为君者要有德、顺天。臣子与百姓也是天道的辅助执行者,人人都处在天定的等级与伦常中,每个人各安其位,国家才能正常运转。
四民体以为国,赏罚以为君【原文选读】古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃匹①之合,兽处群居,以力相征②。于是智者诈③愚,强者凌弱,老幼孤独不得其所。
故智者假④众力以禁强虐,而暴人⑤止。为民兴利除害,正⑥民之德,而民师⑦之。是故道术德行,出于贤人。其从义理兆⑧形于民心,则民反道⑨矣。名物处,违是非之分,则赏罚行⑩矣。上下设,民生体,而国都立矣。是故国之所以为国者,民体以为国;君之所以为君者,赏罚以为君。
(选自《管子?君臣篇》)注释:①妃匹:配偶,指夫或妻。
②征:征伐。
③诈:欺骗。
④假:借助。
⑤暴人:对他人施暴的人。
⑥正:使……正,规正。
⑦师:以……为师。
007“青青子衿”传统文化书系法治之源⑧兆:显现。
⑨反道:反,通“返”,回归正道。
⑩行:施行。
【文意疏通】古时候还没有君臣上下的区分,也没有婚姻中的夫妻配偶,人们像野兽一样群居共处,以强力相互征伐。于是,智者欺骗愚者,强者欺凌弱者,老人、儿童以及孤儿寡母都在社会上无所立足。因此,有智慧的人就依靠众人的力量来禁止暴力,而强暴的人们就这样被制止了。他们为人们兴利除害,并规范人们的德行,人们便把这样的人视为师长。所以道术和德行是从贤人那里产生的。道术和德行的义理开始在人们心中形成,人们就都回归正道了。辨别了事物的类别,分清了是非,赏罚便开始实行。上下顺序有了安排,民生有了根本,国家的都城也就建立起来了。因此,国家之所以成为国家,是由于有民这个根本才成为国家;君主之所以成为君主,是由于掌握了赏罚,才能成为君主。
【义理揭示】德与法,使人群脱离兽群,使人类逐渐形成了社会,建成了国家。孟子说,“人之异于禽兽者几希”。如果法制不能保障弱者,遏制强暴,则国将不国,人类根本无法走向文明和进步。赏罚不是目的,而是要确立规范,让人们互不侵害。
008“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流五分定,立禁,立官,立君【原文选读】天地设而民生之。当此之时也,民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私。亲亲则别①,爱私则险②。民众而以别、险为务,则民乱。当此时也,民务胜而力征③。务胜则争,力征则讼,讼而无正④,则莫得其性也。故贤者立中正,设无私,而民说⑤仁。当此时也,亲亲废,上贤立矣。凡仁者以爱利为务,而贤者以相出⑥为道。民众而无制,久而相出为道,则有乱。故圣人承之,作为土地、货财、男女之分。分定而无制,不可,故立禁;禁立而莫之司,不可,故立官;官设而莫之一,不可,故立君。既立君,则上贤废而贵贵立矣。然则上世亲亲而爱私,中世上贤而说仁,下世贵贵而尊官。上贤者,以道相出也;而立君者,使贤无用也。亲亲者,以私为道也;而中正者,使私无行也。此三者,非事相反也,民道弊而所重易也,世事变而行道异也。故曰:王道有绳⑦。
(选自《商君书?开塞第七》)注释:①别:分别亲疏远近。
②险:险恶。
③力征:致力于夺取财物。征,夺取。
④正:公正。
⑤说:通假字,通“悦”。
⑥出:推举。
⑦绳:准则。
009“青青子衿”传统文化书系法治之源【文意疏通】开天辟地之后人类诞生了。在这个时候,人们只知道自己的母亲却不知道自己的父亲,人们处世的原则是爱自己的亲人,喜欢私利。爱自己的亲人,就会区别亲疏,喜欢谋求私利,就会心存邪恶。人口众多,又都区别亲疏,为私利心存邪恶,那人类就会混乱。这个时期,民众都尽力制服对方来竭力争夺财物,这样就发生了争斗。发生了争斗又没有一个正确的准则来解决,那人们就没有办法过正常的生活。所以有道德的贤人确立了不偏不倚的正确准则,主张无私,因此人们开始喜欢仁爱这一准则。此时,只爱自己亲人的狭隘思想被废除了,崇尚有才德之人的思想被确立了。凡是讲仁爱的人,都把爱护、方便别人当作自己的事务,而贤德的人把推举贤人当作自己的处世原则。人口众多,而没有制度,人人都长期以推举贤人作为治理准则,就会发生混乱。所以,圣人顺应当时社会的发展形势,制定了关于土地、财货、男女等的名分。名分确定了而没有制度不行,因此设立了法令;法令确立了而没有人来管理也不可,因此又设立了官职;官吏有了而没有人统一领导不行,所以设立了君主。君主确立了,崇尚贤德的思想就废除了,而尊重显贵的思想又树立了起来。如此看来,上古时代人们爱自己的亲人而喜欢私利,中古时代人们推崇贤人而喜欢仁爱,近世人们的思想是推崇权贵而尊重官吏。崇尚贤德的人,所遵循的原则是推举贤人,可是确立了君主的地位,使崇尚贤人的准则没有用了。亲近亲人,是以自私自利为原则,而奉行不偏不倚的公正之道,使自私自利行不通了。这三个不同时010“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流代,不是做的事互相违背,而是人们原来遵循的规则有问题,所以人们原来重视的东西更改了,这是因为社会形势变了,而人们所要实行的标准也就不一样了。所以说:统治天下的原则是有规律的。
【义理揭示】自私自利,亲近疏远,是人的天性,也是兽性。若人人顺此天性,则人类势必自相残杀不已。要和平共处,则必有法度来制衡。法度不仅制约了人,也保护了人;不仅由人制定,也塑造了新的人。可以说,法制是迫不得已的产物,同时,它一旦产生,又深刻地影响了人类社会和国家制度。
六立法为度量【原文选读】古者未有君臣、上下①之时,民乱而不治②。是以圣人列③贵贱,制爵位,立名号④,以别君臣上下之义⑤。地广,民众⑥,万物多,故分五官而守之⑦。民众而奸邪⑧生,故立法制、为度量以禁之⑨。是故有君臣之义、五官之分、法制之禁,不可不慎⑩也。
处君位而令不行累,则危;五官分而无常累,则乱;法制设而私善累行,则民不畏刑。君尊则令行,官修则有常事累,法制明累则民畏刑。法制不明,而求民之行令也,不可得也。民不从令,而求君之尊也,虽尧、舜之知累,不能以治。
(选自《商君书?君臣第二十三》)011“青青子衿”传统文化书系法治之源注释:①上下:上下之间的等级区分。
②治:社会太平,秩序井然。
③列:区别,分别。
④立名号:立,确立。名,名分。号,称号,称呼。
⑤义:道义,合宜的道德规范。
⑥众:多。
⑦分五官而守之:分,区划,这里指分别设置。五官,司徒、司空、司马、司寇、司士。守,掌管。
⑧奸邪:做奸诈邪恶的事情。
⑨为度量以禁之:为,制作。度量,法度,标准。禁,禁止,约束。
⑩慎:慎重。
累行:执行。
累常:法规。
累私善:指徇私枉法。
累常事:依法办理的政务。
累明:严明。
累知:通“智”,智慧。
【文意疏通】古时没有君臣上下的等级区分的时候,人民纷乱无序。所以圣人划分贵贱等级,制定爵位,建立名号,以此来区别君臣上下的等级关系。由于国土广阔,人民众多,物产丰富,所以分别设立司徒、司空、司马、司寇、司士五官来管理。人多了就会产生奸邪之事,所以圣人创立法律制度作为行为标准,以此来限制奸邪的产生。因此,世上有了君臣上下的等级关系、012“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流五官的分职、法律的限制,行事不能不慎重。
处在君位而王命却行不通,那就危险了;五官已经分职,却没有常规,那就乱套了;法度已经建立,而私惠风行,那么人民就不惧怕刑罚了。只有国君有尊严,法令才能行通;官吏清明,政事才有常规;法度严明,人民才惧怕刑罚。法度不明,而要求人民服从法令,那是不可能的。民众不服从法令而希望国君有尊严,即使国君有尧、舜那样的智慧,也不能治理好国家。
【义理揭示】法令是为确保秩序、便于管理而设,但更重要的是法不能空疏,不能徒具形式,立法要明确,执法要严明,这样民众才能信服,法制才能真正推行。
七民争,则倍赏累罚【原文选读】古者丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足①,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治②。今人有五子不为多,子又有五子,大父③未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚④而不免于乱。
(选自《韩非子?五蠹篇》)013“青青子衿”传统文化书系法治之源注释:①不事力而养足:不从事耕织劳动而供养充足。
②自治:自然安定无事。
③大父:祖父。
④倍赏累罚:加倍奖赏,屡次处罚。累,累积,这里指多次。
【文意疏通】在古代,男人不用耕种,野生的果实足够吃;妇女不用纺织,禽兽的皮足够穿。不用费力而供养充足。人口少而财物有余,所以人们之间用不着争夺。因而不实行厚赏,不实行重罚,而民众自然安定无事。现在人们养有五个儿子并不算多,每个儿子又各有五个儿子,祖父还没有死就会有二十五个孙子。因此,人口多了,而财物缺乏,即便费尽力气劳动,还是不够吃穿用度。所以民众互相争夺,即使加倍地奖赏和不断地惩罚,结果仍然免不了要发生混乱。
【义理揭示】法制的产生是有一定历史条件的,比如人口的增加,导致了物质的相对匮乏,于是人与人之间开始争利。在“争”不可避免的情况下,必须要以“法”来限制和平衡。
八制礼作教,立法设刑【原文选读】夫人宵①天地之貌,怀五常②之性,聪明精粹③,有生之最灵014“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流者也。爪牙不足以供嗜欲,趋走不足以避利害,无毛羽以御寒暑,必将役物以为养,任智而不恃力,此其所以为贵也。故不仁爱则不能群,不能群则不胜物,不胜物则养不足。群而不足,争心将作,上圣卓然先行敬让博爱之德者,众心说而从之。从之成群,是为君矣;归而往之④,是为王矣。《洪范》⑤曰:“天子作民父母,为天下王。”圣人取类以正名,而谓君为父母,明仁爱德让,王道之本也。爱待敬而不败,德须威而久立,故制礼以崇敬,作刑以明威也。圣人既躬⑥明哲之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。故圣人因天秩而制五礼⑦,因天讨而作五刑。大刑用甲兵,其次用斧钺⑧;中刑用刀锯⑨,其次用钻凿⑩;薄刑用鞭扑累。大者陈诸原野,小者致诸市朝,其所繇累来者上矣。
(选自《汉书?刑法志》)注释:①宵:通“肖”,相似,像。
②五常:仁、义、礼、智、信。
③精粹:精,细。粹,淳。
④归而往之:争着去归附。
⑤《洪范》:《尚书》篇名。
⑥躬:亲自。
⑦五礼:吉、凶、军、宾、嘉。
⑧斧钺(yu?):斩刑。
⑨刀锯:刀,割刑。锯,刖刑。
⑩钻凿:钻,髌刑。凿,黥刑。
累扑:杖刑。
累繇:通“遥”,远。
015“青青子衿”传统文化书系法治之源【文意疏通】人模仿天地的形状,具有仁、义、礼、智、信五种本性,聪明淳美,是有生命的动物中最具有灵性的。人的手和脚不足以满足人的嗜好和欲望,奔走不足以趋利避害,没有毛皮与羽毛用来防寒保暖,人一定要役使万物来养活自己,使用智慧而不单凭力量,这就是人所以尊贵的原因。因此人不仁爱就不能形成群体,不能形成群体就战胜不了外物,战胜不了外物供养就不充足。形成了群体但物质仍不充足,就会产生争夺的心思,前代的圣人特意率先躬行恭敬谦让和博爱的道德,人们心中高兴就跟从他们了。跟从他们的人形成了群体,他们就成了君主;都争着去归附他们,他们就成了王。《尚书?洪范》上说:“天子做民众的父母,成为天下的帝王。”圣人选取类似的称谓正名分,称君王为父母,他们懂得仁爱和谦让是王道的根本。仁爱依靠恭敬就不会败坏,恩德必须有威严才能长久存在,所以制定礼制来推崇恭顺,制定刑法来显明威严。圣人既然自身具有洞察事理的品性,一定通晓天地的思想,制定礼制,兴办学校,建立法律制度,设置刑法,行动则顺乎民情,就能依照上天的法则管理大地。所以圣人依照天的次序制定了吉、凶、军、宾、嘉五礼,依照上天讨伐的原则制定了五刑。
大刑用军队讨伐,稍轻一点的用斩刑;中刑用割刑或者刖刑,稍轻一点的用髌刑或黥刑;小刑用鞭打杖打。大的刑罚要出动军队,陈尸原野,小的刑罚要到街市和朝廷示众,这种情况的由来已很久远了。
016“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流【义理揭示】人是群居动物,不能团结就不能生存;人是万物灵长,懂得创设礼制和刑法,恩威并用保持社会的正常运转。礼制和刑法是相辅相成的,用礼制来推崇仁爱,用刑法来显示威严,二者缺一不可。伦理道德建设是改变人心的根本,赏罚分明是扬善惩恶的保障。
九君长刑政生【原文选读】彼①其初与万物皆生,草木榛榛②,鹿豕狉狉③,人不能搏噬④,而且无毛羽,莫克⑤自奉自卫。荀卿⑥有言:“必将假物以为用者也。”夫假物者必争,争而不已,必就⑦其能断⑧曲直者而听命焉。其智而明者,所伏⑨必众,告之以直而不改,必痛之而后畏,由是君长刑政生焉。
(选自《封建论》)注释:①彼:指代人类。
②榛榛(zhēn):草木杂乱丛生的样子。
③狉狉(pī):野兽成群活动的样子。
④搏噬:搏,搏斗。噬,撕咬。
⑤克:能够。
⑥荀卿:荀子,名况,战国末期赵国人。
017“青青子衿”传统文化书系法治之源⑦就:接近,靠近。
⑧断:判断。
⑨伏:威伏。
【文意疏通】最初,人类与世间万物一起生存。那时候,草木繁茂,走兽出没,人类既不能搏击也不能撕咬,而且也没有羽毛翅膀,不能够供养自己、保护自己。荀子曾经说:“君子要善于借用其他的东西为我所用。”然而,借用其他东西的人必然产生纷争,纷争没有办法停息,就需要去找那些能够判断是非的人听从他们的命令。那些聪明而公正的人,他们能够威伏众人,告诉人们正确的道理,但如果有人不改正,就一定要让这人遭受痛苦而使他知道害怕。因此,君上、长官、刑罚、政令由此产生。
【义理揭示】法制是带有强迫性质的,立法者要平衡利益、确立秩序、推行政令,不能仅仅依靠倡导、教化、宣传,还要有刑罚措施强制执行。“德治”是使民“化”,“法治”是使民“畏”,二者不可偏废。
十立刑以明威【原文选读】古之圣人,为人父母,莫不制礼以崇敬,立刑以明威,防闲①于未然②,惧争心③之将作也。故有轻重三典④之异,宫墨五018“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流刑之差,度时而施宜⑤,因事以议制。大则陈之原野⑥,小则肆诸市朝,以御奸宄⑦,用惩祸乱,兴邦致理⑧,罔有弗由于此者也。暨淳朴既消,浇伪斯起⑨,刑增为九⑩,章积三千,虽有凝脂次骨累之峻,而锥刀之末累,尽争之矣。
(选自《旧唐书?刑法志》)注释:①防闲:预防禁止。
②未然:事情未发生以前。
③争心:争夺之心。
④三典:《周礼?秋官?大司寇》中“一曰刑新国用轻典,二曰刑平国用中典,三曰刑乱国用重典。”典,法。
⑤度时而施宜:根据当时的社会情况,使用适当的法典。度,衡量。
⑥大则陈之原野:征讨诛杀,兴师讨伐、诛除暴乱是最大的刑罚。
⑦奸宄(guǐ):违法作乱的人。
⑧致理:使社会得到治理。致,达到,实现。理,治理。
⑨暨(j?)淳朴既消,浇伪斯起:暨,及,到了。淳朴,指敦厚质朴的社会风气。浇伪,浮躁虚伪。斯,乃,则。
⑩刑增为九:九刑,正五刑再加上流、赎、鞭、扑。
累凝脂次骨:凝脂,凝结的油脂,比喻法网严密没有空隙。次骨,至骨,比喻刑罚苛刻。
累锥刀之末:比喻细小的事情。
【文意疏通】古代圣明的君王,对待人民如父母一样,没有圣君不制定礼制以使人民崇敬,设立刑罚以显示威严,是出于防患于未然的考虑,担心民众争夺之心将会兴起。因此有轻、平、重三类019“青青子衿”传统文化书系法治之源法典的区别,有墨、劓、剕、宫、大辟五类刑罚的差异。圣君根据当时的社会情况,使用适当的法典,根据具体的犯罪事实,商定刑罚的轻重。大罪则兴师讨伐、诛除暴乱,小罪则示众于朝廷或市野,以此防范违法作乱的人,惩罚为非作歹的人,要让国家兴旺、达到治理,没有不是通过这一渠道的。等到淳厚质朴的社会风气消失,浮躁虚伪之风日益兴起的时候,刑罚增至九种,法令条文积累到三千条,虽然有非常严密苛刻的法律,但对于那些蝇头小利,大家仍然都去争夺。
【义理揭示】刑罚虽严,但制定礼法的初衷是出于仁爱,而非暴虐,法律条文之所以繁复,是要充分体现法治的公平性,对罚与罪不纵容也不滥施。但法律是有局限性的,若无民风淳厚做基础,再多的法令,再细致的条文也制止不了犯罪。
文化倾听“法”这个字,甲骨文中没有,最早出现在西周金文中。
金文中的“法”,通“废”字,一个意思是“大”,形容词;另一个意思是“废”,动词,没有“法律”的意思。西周人只知道“刑”,不知道“法”。
中国古代的法律文化,从根本上说是一种礼法文化,礼和法缠绕纠结,关系密切。春秋战国时期,礼法分离,法从礼的体系中独立出来,获得了大发展,“法”开始用作名词,有明辨是非,体现公平、公正的规范之意。同时,“法”也取代了过去020“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流只强调暴力的“刑”。《说文解字》中解释“法,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者。”虽然说法的核心和根本是刑,但这里的“刑”与夏、商、周时期的“刑罚”之“刑”已有很大不同,它强调刑法要像水一样平,如解廌能明辨是非,体现了公平、公正的要求。
在中国传统社会中,礼与法还是有着不可分割的关系的。
法是由统治者颁布的,维护社会等级关系,并靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。依据文献,古人已经对“法”的几个基本特征有了初步认识:一、立法是为了平衡利益,规范人伦秩序。人是群居动物,在物质匮乏的条件下,必须团结协作才能生存,但同时人的本性又是自私的,有了利益必然产生争夺,为此,就需要制定礼法来规范、限制。
二、刑法是有强迫性的,法令需要强制执行。当教育、感化不能起作用的时候,法便要显示自身的威严,用刑罚来惩治罪恶,伸张正义。
三、纯粹的法治有其局限性,必须要以道德教化为基础。
一个没有道德做根基的社会,即便法网严密,百姓也不会因为畏惧而遵纪守法。“民不畏死,奈何以死惧之”,首要的任务是要推行德治,导民向善。
除此之外,传统中国的“法”还有其他特征,比如神权法思想,统治者从宣扬“行天之罚”,到提出“皇天无亲,惟德是辅”,再发展到“以德配天”。再比如民本思想和德治思想,认为“民之所欲,天比从之”“天视自我民视,天听自我民听”,提出了“明德慎罚”的观点,反对滥杀无辜,主张罪止一身。
021“青青子衿”传统文化书系法治之源这一思想后来经过儒家的继承和发展,形成了“德主刑辅”的法律思想,成为中国传统法律思想的重要内容。
文化传递法国启蒙思想家孟德斯鸠(Montesquieu)在《论法的精神》中有一句名言:一切拥有权力的人都有滥用权力为自己谋求私利的倾向。换言之,当极少数人拥有极大的自由时,必然会导致绝大多数人的不自由。那自由究竟是什么呢?在孟德斯鸠看来,哲学上的自由,是人作为个体能够行使自己的独立意志;政治上的自由,是要有安全,或至少自己相信有安全;而在一个有法律的社会里,自由是一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。
《论法的精神》在西方现代法律体系构建过程中占据了始基性的地位,因此两百多年来一直影响着现代西方人对法律的基本认识和判断。然而,《论法的精神》中提出的“自由”“民主”“平等”“分权”等概念,也造成了很多西方人对于中国法律制度乃至政治制度的误解。很多西方人对中国法律体系、政治体制的否定,在很大程度上是基于这样一种逻辑,即中国缺乏“平等”故而缺乏个人的“自由”,又因为缺乏个人的“自由”故而没有“民主”,或即便有“民主”,那也是缺乏合法性的所谓的“民主”。西方世界对中国政治与法律文化根深蒂固的误解,其实源自对中国历史的偏见与无知。
西方现代法律还有一个重要的理论基础,即社会契约。
让?雅克?卢梭在《社会契约论》开篇便提出,“人生而自由,022“青青子衿”传统文化书系法治之源第一章法治源流但却无处不受枷锁的束缚”。基于社会契约,每个人都放弃天赋的自由,从而获取契约的自由。法律正是建基于每个人同等地将天赋自由转让给集体,作为一种回报,法律应致力于保护人类平等的契约自由。
然而,与西方的契约精神不同,中国人长久以来对政治合法性的理解深受儒家“圣王之治”理想的影响。人们认为,理想的统治者应该仁爱天下,心怀苍生,博施济众,而这样的理想统治者同时也就从道德伦理的维度自然地获得了统治的合法性,正如孟子称武王伐纣“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”。
儒家习惯从道德伦理的角度来强调合法,这与以《论法的精神》为代表的西方世界的“法的精神”有着极大的差别。西方的法律制度建基于法律面前人人平等的原则。孟德斯鸠在《论法的精神》中提出,一个公民的政治自由来自于一种心境的平安状态,而这种平安状态又来自人人都认为他本身是安全的这样一种普遍信念。法律正是为了捍卫这样一个能够让任何一个公民都不惧怕另一个公民的法治社会,保证公民“做他应该想要做的事和不被强迫做他不应该想要去做的事”。简言之,法律是捍卫个人权利免受极权主义戕害的手段。然而,在中国古代,人们往往认为,王朝的兴衰更迭取决于统治者的道德与伦理自觉。民众的安康幸福并不由某一特定社会制度决定,而来自于一个良善的统治者安排的一种良善的统治秩序。
其实,纵观我国法律的演进历程,历朝历代都未设立过真正具有“司法”性质的部门。孔子曾任鲁国“司寇”,并基于儒家的教化原则提出了“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。在夏、商卜辞和早期青铜铭文023“青青子衿”传统文化书系法治之源中均未见“司寇”一词,西周始置司寇掌管刑狱、纠察,位次三公,与六卿相当,与司马、司空、司士、司徒并称五官。《周礼》记载,大司寇“掌建邦之三典,以佐王刑邦国、诘四方,一曰刑新国用轻典,二曰刑平国用中典,三曰刑乱国用重典。
以五刑纠万民:一曰野刑,上功纠力;二曰军刑,上命纠守;三曰乡刑,上德纠孝;四曰官刑,上能纠职;五曰国刑,上愿纠暴”,小司寇“以五刑听万民之狱讼,附于刑,用情讯之;至于旬,乃弊之,读书,则用法。凡命夫命妇,不躬坐狱讼。凡王之同族有罪,不即市”。东汉尚书置二千石曹掌刑狱,三公曹掌决案。隋文帝定六部制度,初沿北齐置都官,开皇三年(583)改称刑部。刑部在唐代掌律令、刑法、徒隶、按覆谳禁之政,一般设尚书一人,正三品,侍郎一人,正四品下。明清两代,刑部作为主管全国刑罚政令及审核刑名的机构,与管稽察的都察院、掌重大案件最后审理和复核的大理寺,共为“三法司”。
然而,上述种种部门,其惩戒的功能远远大于现代意义上所谓的司法功能。在中国传统社会中,法律一直是作为礼的补充,是为了填补社会道德礼仪存在的缺陷而存在和发挥作用的,法律并非维护社会秩序的中流砥柱。
文化感悟1.中国古代社会,为什么“法”和“礼”的关系如此密切?
2.中国和西方对“法”的精神的理解,有怎样的差异?为什么会有这样的差异?
3.我国正在推行的“依法治国”有什么重大意义?
024“青青子衿”传统文化书系法治之源第二章仁德礼法第二章仁德礼法文化典籍一道之以政【原文选读】子曰:“道①之以政,齐之以刑,民免②而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格③。”(选自《论语?为政第二》)注释:①道:通“导”,引导。
②免:免罪、免刑。
③格:格心,亲近、归服、向往之心。
【文意疏通】孔子说:“用政法来引导百姓,用刑罚来控制百姓,百姓只025“青青子衿”传统文化书系法治之源是暂时地免于罪过,却没有廉耻之心。如果用道德来教化他们,用礼教来整顿他们,百姓不但有廉耻之心,而且人心归服。”【义理揭示】儒家主张以礼来治理国家,这种主张谓之“礼治”,“夫礼者,所以定亲疏,决嫌疑,别异同,明是非者也”。孔子不排斥法律,但认为法律有其局限,治标不治本。
二听讼【原文选读】子曰:“听讼①,吾犹人也。必也使无讼乎!”(选自《论语?颜渊第十二》)注释:①听讼:审理诉讼。据《史记?孔子世家》记载,孔子在鲁定公时,曾为大司寇。
【文意疏通】孔子说:“审理诉讼,我同别人差不多。所不同的是一定要使诉讼的事件完全消灭才好。”【义理揭示】审理诉讼者的最大梦想是没有诉讼!由此可见孔子心目中026“青青子衿”传统文化书系法治之源第二章仁德礼法的理想社会仍是礼乐治国的社会,法治只是权宜之计。
三季康子问政【原文选读】季康子问政于孔子曰:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对曰:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草。草上之风,必偃①。”(选自《论语?颜渊第十二》)注释:①偃(yǎn):倒下。
【文意疏通】季康子向孔子请教为政的方法,问道:“假如我杀掉坏人来亲近好人,怎么样?”孔子回答:“您治理国家,为什么要用杀戮呢?您愿意行善,百姓自然就会跟着向善。领导者的德行好比是风,百姓的德行好比是草。风向哪边吹,草就朝哪边倒。”【义理揭示】仁者,爱人也。孔子并不觉得把国家治理好一定需要借助严厉的刑罚,上行下效,居上位者如果能播仁向善,则民德自然归厚。
027“青青子衿”传统文化书系法治之源四善人为邦百年【原文选读】子曰:“善人为邦百年,亦可以胜①残去②杀矣。诚哉是言也。”(选自《论语?子路第十三》)注释:①胜:旧读平声。
②去:旧读上声。
【文意疏通】孔子说:“善人治理国家连续一百年,也可以克服残暴免去杀戮了。这句话说得真对啊。”【义理揭示】孔子是主张人治的,当弟子仲弓问如何处理政务时,孔子回答说“先有司,赦小过,举贤才”,他希望优秀人才能获得参政的机会,这样就能推行“忠恕之道”“孝悌之道”“爱人之道”,实现道德教化的目的。
028“青青子衿”传统文化书系法治之源第二章仁德礼法五卫君待子而为政【原文选读】子路曰:“卫君①待子而为政,子将奚先?”子曰:“必也正名②乎!”子路曰:“有是哉,子之迂也!奚其正?”子曰:“野哉,由也!君子于其所不知,盖阙如也。名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所错③手足。故君子名之必可言也,言之必可行也。君子于其言,无所苟而已矣。”(选自《论语?子路第十三》)注释:①卫君:卫出公,名辄。
②正名:纠正名分上的不当。
③错:通“措”,安置。
【文意疏通】子路对孔子说:“卫君等着您去辅佐他治理国政,您准备首先干什么?”孔子说:“那一定是首先纠正名分上的用词不当!”子路说:“您的迂腐竟到如此地步吗?这又何必去纠正呢?”孔子说:“子路,你怎么这样鲁莽!君子对于他所不懂的,应该采取保留的态度。用词不当,说的话就不能顺理成章;言语不能顺理成章,事情就不可能做好;事情做不好,国家的礼029“青青子衿”传统文化书系法治之源乐制度就建立不起来;国家礼乐制度建立不起来,刑罚也就不会得当;刑罚不得当,百姓就会终日惶恐不安,连手脚都不知道摆在哪里才好。所以君子一定要定下一个名分,才能顺理成章地说话,说出的话才一定能够行得通。君子对于说话措辞要没有一点马虎的地方才行。”【义理揭示】治理国家,要透过现象看本质。“正名”是如此重要,因为它能为礼乐和刑罚提供一个文化心理的基础,名不正则言不顺,言不顺则事不成。
六仲尼论为政宽猛【原文选读】郑子产有疾,谓子大叔曰:“我死,子必为政①。唯有德者能以宽②服民,其次莫如猛。夫火烈,民望而畏之,故鲜死焉③。水懦弱,民狎④而玩之,则多死焉。故宽难。”疾数月而卒⑤。
大叔为政,不忍猛而宽。郑国多盗⑥,取人于萑苻⑦之泽。
大叔悔之,曰:“吾早从夫子,不及⑧此。”兴徒兵⑨以攻萑苻之盗,尽杀之,盗少止⑩。
仲尼曰:“善哉!政宽则民慢累,慢则纠之以猛。猛则民残累,残则施之以宽累。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。《诗》曰:‘民亦劳止,汔可小康。惠此中国,以绥四方累。’施之以宽也。‘毋从诡随累,以谨累无良。式遏寇虐累,惨不畏明累。’纠之030“青青子衿”传统文化书系法治之源第二章仁德礼法以猛也。‘柔远能累迩,以定我王。’平之以和也。又曰:‘不竞不,不刚不柔。布政优优,百禄是遒。’和之至也。”及子产卒,仲尼闻之,出涕曰:“古之遗爱也。”(选自《左传?昭公二十年》)注释:①为政:掌握政权。
②宽:宽缓、仁厚。
③焉:代词,相当于“之”,在那里,在里面。
④狎(xi?):轻视。
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